Les principes de la commande publique et la libre concurrence
Avant de parler des pratiques anticoncurrentielles dans les marchés publics, revenons sur les principes généraux de la commande publique. L’article L.3 de la commande publique précise les principes de la commande publique. Il dispose que : « Les acheteurs et les autorités concédantes respectent le principe d’égalité de traitement des candidats à l’attribution d’un contrat de la commande publique. Ils mettent en œuvre les principes de liberté d’accès et de transparence des procédures, dans les conditions définies dans le présent code. »
En outre, il existe trois principes de la commande publique :
- L’égalité de traitement des candidats à l’attribution d’un contrat de la commande publique:
Tous les citoyens sont égaux devant la loi, dès lors tous les candidats à un marché public doivent être traités de la même manière. Aucune entreprise ni fournisseur ne doit être favorisé sous peine de délit de favoritisme qui est pénalement répréhensible. D’ailleurs, à ce sujet, n’hésitez pas à écouter notre podcast sur les différentes responsabilités qui peuvent être engagées dans le cadre des marchés publics.
- La liberté d’accès aux contrats
Tous les candidats peuvent avoir accès librement à une consultation quels que soient leur taille et leur statut. Cela implique de choisir une durée de marché raisonnable de manière à relancer régulièrement la mise en concurrence des candidats, procéder à une publicité la plus large possible, rédiger les termes du marché avec objectivité pour ne pas privilégier certains candidats, ne pas exclure une entreprise qui ne répondrait pas à toutes les conditions.
- La transparence des procédures
Dans ce cas, les règles de la consultation doivent être déterminées au moment du lancement de la procédure et rendues publiques par l’acheteur public.
Et pour revenir aux pratiques anticoncurrentielles, le principe de libre concurrence s’applique dans ces principes fondamentaux des marchés publics.
La libre concurrence est essentielle pour les marchés publics. Elle incite à être plus efficace dans leurs productions, à innover, ou à baisser leurs prix. Il est toutefois nécessaire de réguler la libre concurrence. Effectivement, la libre concurrence a vocation à s’autodétruire : de toute évidence, cela entraînerait la survie de certaines entreprises (sans doute les plus efficaces) et à la disparition des plus petites entreprises. Le marché serait alors considérablement restreint au détriment de l’acheteur public.
Mais quelles sont ces pratiques anticoncurrentielles qu’il faut restreindre ?
Les pratiques anticoncurrentielles
Une pratique anticoncurrentielle est une pratique commise par une entreprise, candidats ou titulaires de contrats publics, afin de fausser la concurrence perturbant ainsi le bon fonctionnement du marché. De toute évidence, ces pratiques vont entraîner des effets néfastes sur la multiplicité des offreurs ainsi qu’une incertitude entre les offreurs quant à la stratégie de leurs concurrents.
Les pratiques anticoncurrentielles représentent une atteinte certaine au principe de la libre concurrence. Ce sont les articles L420.1 du Code de commerce et suivants qui prohibent ces atteintes.
Il existe deux types de pratiques anticoncurrentielles : l’entente illicite et l’abus de position dominante.
Attention toutefois, une exception au droit de la concurrence existe et est précisée aux articles R.2122-1 à R. 2122-11 du code de la commande publique. Effectivement, il est possible pour l’acheteur de recourir à un marché sans publicité ni mise en concurrence sous certaines conditions très strictes notamment d’un montant de marché inférieur à 40 000 euros HT.
En 2019, l’Autorité de la concurrence a rendu son rapport annuel et a précisé que les ententes représentaient 71% du nombre de décisions de sanction prononcées.
2.1 L’entente illicite
Selon Sophie Grandvuillemin (maître de conférence en droit privé), les ententes sont comme des concertations entre entreprises ayant pour but d’instaurer une discipline collective sur un marché.
Les conséquences de l’entente sont nombreuses et sont prévues à l’article L420-1 du code de commerce :
- Limiter l’accès au marché
- Faire obstacle à la libre fixation des prix sur le marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse
- Répartir les marchés ou les sources d’approvisionnement
- Limiter ou contrôler la production, les débouchés, les investissements ou les progrès techniques
2.2 L’abus de position dominante
Selon la définition de économie.gouv.fr, « L’abus de position dominante consiste, pour une entreprise présente sur un marché, ou un groupe d’entreprises, à adopter un comportement visant à éliminer, à contraindre ou encore à dissuader tout concurrent d’entrer ou de se maintenir sur ce marché ou un marché connexe, faussant ainsi la concurrence«
Trois conditions sont nécessaires pour caractériser l’abus de position dominante :
- L’existence d’une position dominante
- Une exploitation abusive de cette position
- Un objet ou un effet restrictif de concurrence sur un marché pertinent
Prévenir des pratiques anticoncurrentielles
Avant la passation du marché, l’acheteur dispose de moyens pour prévenir contre ces pratiques anticoncurrentielles. Effectivement, il doit :
- Identifier le marché pertinent afin de délimiter le périmètre économique et géographique au sein duquel l’entreprise peut mettre en place une pratique anticoncurrentielles
- Se pencher sur les spécificités inhérentes aux ententes et abus de position dominante dans ce marché pertinent
- Mettre en place des solutions pour prévenir toute atteinte à la concurrence
Pendant la passation, l’acheteur peut détecter les pratiques anticoncurrentielles via un faisceau d’indices tels que :
- Les modalités de retrait
- Le dépouillement des offres
- L’absence d’offre volontaire
- Les offres de couvertures
- Les offres irrégulières et inappropriées
Dès lors, même si la libre concurrence est importante, il est toutefois important de maîtriser les pratiques anticoncurrentielles en les limitant.
Sources :
http://www.master-droitimmo.uvsq.fr/-Evenements/pt%2020-05-2021/PT1-DPA%20.pdf
https://www.economie.gouv.fr/dgccrf/concurrence/Pratiques-anticoncurrentielles
https://www.doubletrade.com/la-pratique-anticoncurrentielle-peut-couter-tres-cher/
