En règle générale, les marchés publics sont soumis à des procédures de passation des marchés prévus par le droit de la commande publique qu’il est impératif de suivre rigoureusement. Toutefois, en cas d’urgence ou de circonstances exceptionnelles, ces règles de procédures peuvent être allégées. Attention, la procédure liée aux marchés publics reste obligatoire et cela ne veut pas dire que l’on peut invoquer l’urgence dès que l’on en a l’occasion. Avant de l’invoquer, il est impératif d’en connaître les contours législatifs afin de savoir distinguer l’urgence simple de l’urgence impérieuse et ainsi déterminer les règles qui s’imposent.
L’appréciation de la notion d’urgence simple dans les marchés publics
L’appréciation de cette notion est difficile et se fait au cas par cas. Si celle-ci est qualifiée et justifiée tel que le prévoit le code de la commande publique alors les délais de consultation en seront diminués.
Une justification nécessaire de l’urgence simple dans les marchés publics
La justification d’une urgence simple n’est pas aisée dans les marchés publics. Effectivement, elle s’apprécie au cas par cas si bien que les acheteurs doivent pouvoir motiver avec exactitude le caractère objectif de l’urgence et l’impossibilité de respecter les délais légaux.
En outre, la situation d’urgence ne peut résulter en elle-même d’une situation imputable aux sujets responsables du marché public.
De nombreuses jurisprudences existent à ce sujet et par exemple, une situation ne pourra être qualifiée d’urgente si un retard dans les délais est imputable au maître d’ouvrage en charge d’effectuer des travaux. Mais celle-ci sera qualifiée lorsque le retard est dû à un fait extérieur ou un tiers extérieur au marché.
Des délais de consultation diminués en cas d’urgence simple
Si l’urgence est justifiée, alors les délais minimaux de consultation habituellement prévus par le code de la commande publique seront rendus impraticables et seront diminués.
Les délais sont précisés dans le code de la commande publique et varient selon un appel d’offres ouvert, un appel d’offre restreint, ou bien une procédure concurrentielle avec négociation. Par ailleurs, le délai des renseignements complémentaires que l’acheteur peut communiquer aux opérateurs peut être également réduit.
Enfin, les délais pour les marchés publics de défense ou de sécurité peuvent aussi être réduits.
Le code de la commande publique ressence tous les délais réduits en cas de justification d’une urgence simple. Il convient donc de s’en référer.
L’urgence impérieuse dans les marchés publics
L’article R2122-1 du code de la commande publique prévoit qu’un acheteur peut passer un marché public sans publicité ni mise en concurrence préalables lorsqu’une urgence impérieuse résultant de circonstances extérieures et qu’il ne pouvait pas prévoir ne permet pas de respecter les délais minimaux exigés par les procédures formalisées.
Dès lors, l’urgence impérieuse dans les marchés publics s’apprécie strictement et au cas par cas. Elle devra impérativement être motivée pour être qualifiée et pour que les règles s’appliquent.
Une interprétation stricte de l’urgence impérieuse et un contrôle au cas par cas
Des conditions sont nécessaires afin de qualifier l’urgence impérieuse dans les marchés publics. Elle doit être caractérisée par :
- Une urgence incompatible avec les délais exigés par d’autres procédures
- Un évènement imprévisible
- Un lien de causalité entre l’évènement imprévisible et l’urgence
Ces conditions doivent être appréciées par cumul. Si une des conditions n’est pas remplie, alors la situation d’urgence impérieuse ne pourra pas être caractérisée.
En outre, l’urgence impérieuse est limitée au même titre que la force majeure, aux évènements extérieurs, imprévisibles et irrésistibles pour l’acheteur. Dans ce cas, la situation d’urgence peut aussi bien résulter d’une catastrophe naturelle que d’une situation de guerre ou encore d’une situation liée à un virus telle que la Covid-19. D’ailleurs à ce sujet, l’ordonnance n°2020-319 du 25 mars 2020 était venue compléter les règles d’urgence dans le cadre d’une situation d’urgence sanitaire. En effet, la crise de la Covid-19 a profondément bouleversé les règles de la commande publique. De nombreuses adaptations ont eu lieu très rapidement afin de s’adapter à la demande. L’Union européenne avait fixé un cadre à respecter sur l’utilisation des marchés publics en situation d’urgence et l’ordonnance citée plus haut a apporté des adaptations significatives. Pour toutes questions relatives à la passation des marchés publics durant cette période, veuillez-vous référer à notre FAQ.
Dès lors, l’urgence impérieuse ne peut résulter en elle-même d’un fait lié à une négligence commise pendant la passation ou l’exécution du marché.
Une passation du marché public sans publicité ni concurrence préalable
Une fois les conditions remplies et le contrôle effectué, l’urgence impérieuse peut alors être qualifiée. Dans ce cas, une action immédiate sera attendue et il sera donc possible de passer outre les règles de publicité et de mise concurrence prévues par le code de la commande publique.
Attention, si des alternatives sont possibles alors les règles simplifiées de la situation impérieuse ne pourront pas être appliquées.
Il est important de veiller à cette appréciation stricte de l’urgence impérieuse dans les marchés publics afin de ne pas placer la France en situation de manquement à ses obligations de transposition du droit européen (CE, Ass., 28 février 1992).
En conclusion, les marchés publics ne sont pas toujours soumis aux procédures classiques telles que prévues par le code de la commande publique. En situation d’urgence simple ou d’urgence impérieuse, des procédures allégées peuvent être appliquée et ainsi prévoir des délais de consultation limités ou une passation du marché public sans publicité ni concurrence. Il est toutefois important d’en saisir les règles légales afin de pouvoir les appliquer.
Sources : economie.gouv.fr, blog.leclubdesjuristes, cairn.info, code de la commande publique
Article rédigé par Gabrièle Hournadet, Communication & Marketing Officer
