A l’heure de la sobriété énergétique et des cols roulés, l’Etat dit vouloir se montrer exemplaire. Parmi les engagements de ce dernier et au travers notamment du plan de sobriété (Plan de sobriété énergétique publié par le gouvernement le 6 octobre 2022, comprenant 15 mesures phares et un objectif de réduction de 10% de la consommation d’énergie d’ici 2024) récemment annoncé, on retrouve l’objectif de diminution de la consommation énergétique dans les bâtiments.
Plus généralement, tout cela s’inscrit dans la dynamique globale du développement durable portée par la commande publique. C’est là la volonté de performance en matière d’énergies via « la prise en compte des enjeux de sobriété tant sur la performance énergétique des produits que sur leur livraison ».
L’un des outils disponibles en la matière est le contrat de performance énergétique (CPE) qui comporte une obligation de résultats. Si ce contrat existe depuis une dizaine d’années et est un outil essentiel au service de la sobriété énergétique, il n’en reste pas moins parfois délicat à élaborer. Pour remédier à cela, un nouveau kit contractuel est proposé aux collectivités.
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Le contrat de performance énergétique, c’est quoi ?
Un outil au service de la sobriété.
En quoi consiste un tel contrat ? Une définition est donnée dans la directive 2012/27/UE du Parlement européen et du conseil du 25 octobre 2012 relative à l’efficacité énergétique. Ainsi, un CPE est un accord contractuel entre le bénéficiaire, détenteur d’un ou plusieurs ouvrages, et le fournisseur d’une mesure visant à améliorer l’efficacité énergétique. En général, cet accord est conclu entre un pouvoir adjudicateur et une société de services d’efficacité énergétique.
L’intérêt est que cette « efficacité » ainsi recherchée est alors vérifiée et surveillée pendant toute la durée du contrat.
Tous les investissements sont rémunérés en fonction d’un niveau d’amélioration de l’efficacité énergétique d’un ou plusieurs bâtiments qui sont contractuellement défini ou d’un autre critère de performance énergétique convenu, tel que des économies financières. En somme, les travaux et actions d’amélioration qui découlent de la mise en œuvre d’un contrat de performance énergétique doivent permettre de mesurer des bénéfices énergétiques.
Le CPE peut concerner un ou plusieurs bâtiments et inclure des travaux sur les parties extérieures ou intérieures de ces bâtiments. Les prestations peuvent être de natures variées. Il peut s’agir de prestations de fournitures et services (acquisition de chaudières, climatisation…) ou bien encore de prestations de travaux et services comprenant des travaux de conception, d’exploitation et de maintenance des bâtiments (étanchéité, isolation, imperméabilisation…). Enfin, il peut aussi s’agir de la somme de l’ensemble ; travaux fournitures et services.
Ainsi, en termes de commande publique, il est possible de conclure des CPE via un marché de partenariat (article R2211-1 du code de la commande publique (CCP)) ou via un marché global de performance (article L2171-3 du CCP) (Voir à ce sujet notre article : les marchés globaux de performance, quels enjeux ?).
Le contrat de performance énergétique n’est pas attaché à un régime juridique spécifique, ses clauses se sont forgées au fil du temps via notamment l’élaboration de modèles.
Le contrat de performance énergétique, comment le rédiger ?
Un outil clé en main, un nouveau kit contractuel au service des collectivités
S’il existe plusieurs « montages contractuels » possibles pour envisager un contrat de performance, la Fédération Nationale des Collectivités Concédantes et Régies (FNCCR) propose d’utiliser le marché global de performance dans un nouveau kit contractuel à destination des collectivités.
L’origine et le pourquoi de ce nouveau modèle sont explicités dans le guide d’utilisation communiqué avec le clausier. On peut y lire les éléments qui suivent :
« La FNCCR a été chargée par la Direction Générale de l’Énergie et du Climat du Ministère de la Transition Écologique et Solidaire, de mettre à jour […] le Clausier CPE FNCCR relatif au Contrat de Performance Énergétique publié en 2012 et de le rendre compatible avec les nouvelles règles et outils de la commande publique afin qu’il s’insère dans les nouveaux schémas financiers et organisations territoriale et vienne compléter les outils méthodologiques à destination des collectivités en matière de rénovation énergétique »
Ainsi un guide d’utilisation du « clausier CPE » accompagne 6 documents types à destination des acheteurs. Ce nouveau clausier propose un modèle d’avis d’appel public à la concurrence et un règlement de la consultation en deux versions selon que l’acheteur choisisse de recourir au dialogue compétitif ou à la procédure avec négociation. Enfin, est proposé un CCAP et surtout un CCAG dédié aux contrats de performances énergétiques.
C’est bien cette dernière pièce qui fait la différence. Les acteurs de la FNCRR ont fait le constat que la référence aux différents CCAG existants n’était pas adaptée pour les marchés publics globaux de performance et d’autant moins aux marchés globaux de performance énergétique. Par exemple, le CCAG travaux est basé sur la dualité maître d’œuvre – entreprise qui n’a pas cours dans le cas des marchés intégrant conception et réalisation où les deux parties appartiennent au groupement titulaire.
Notons cela dit que dans le cadre de la réforme des CCAG de 2021, les préambules de chacun des CCAG prévoient désormais explicitement que par dérogation au principe d’application d’un seul et même CCAG par contrat, en cas de marché global au sens de l’article L. 2171-1 du code de la commande publique, le maître d’ouvrage peut faire référence à plusieurs CCAG.
Bien que cela reste possible, cela n’en reste pas moins ardue en pratique puisqu’il convient dans ce cas de veiller à assurer la parfaite cohérence entre les différentes clauses auxquelles il est fait référence.
Le CCAG ainsi proposé, intitulé « CCAG CPE » ne comprend pas moins de 64 articles comprenant la phase de conception-réalisation et l’ensemble du volet exploitation maintenance. Les clauses particulièrement intéressantes sont celles relatives aux modalités de détermination de la performance attendue, en cas de sous-performances ou bien de surperformance. Dans le premier cas cela entraine une obligation de « réparation » du préjudice à la charge du titulaire, dans le second cas ce dernier perçoit un intéressement aux économies supplémentaires réalisées. Des formules et modalités de calcul sont proposées dans les deux configurations.
Voilà donc des outils bienvenus à destination des acheteurs, outils qui n’ont plus qu’à être adaptés et considérés par les collectivités. Pour un nouveau pas vers la sobriété.
Laurène BERNARDAUD
Juriste consultante – Chef de projet Ordiges France
Spécialisée en droit de la commande publique
